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法制论文

地方网约车立法合法化路径分析

摘 要:网约车作为一项新生事物自其产生至今就争议不断,2016年以交通部运输部为首的七部委联合出台了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,这部规章的实施使得网约车首次得到中央立法层面的认可。但是作为网约车立法规制核心的《暂行办法》其本身就存在着无法掩盖的瑕疵,作为部门规章却创设了作为其立法核心的三项行政许可。这也导致地方网约车的立法难以寻找一个适格主体。

关键词:网约车;立法法;行政许可法;城乡建设与管理

近年来,随着移动智能手机的大规模普及以及4G网络的全面铺设同时移动支付与共享经济的多样化兴起。使得通过手机端特定软件便可实现预约、乘车、结算等便捷服务成为可能。但是这一新生事物的发展也衍生出了许多问题诸如安全保障问题、政府监管的问题、与传统出租行业矛盾等诸多问题。面对这诸多的问题。2016年经交通运输部第15次部务会议通过《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《网约车暂行办法》)并于当年11月1日起正式实施。但自其公布以来有关《网约车暂行办法》的争议就没有平息过。存在的争议主要聚集在《网约车暂行办法》作为一部部门规章是否有权增设行政许可。对于这个问题无论是在法理上还是在现实操作中都是属于无法忽略与调和的内容。

同时在各地网约车规模迅速发展引发诸多矛盾急需有秩序的调控以及中央要求各地结合自身情况尽快落实出台实施细则的两重要求下,截止至2017年11月,已有143个城市正式出台地方网约车管理实施细则。这对于研究地方网约车立法规范提供了丰富的样本。在我看来地方网约车立法的核心要素在于,如何未网约车地方立法寻找到上位法的依据,使其可以通过《立法法》与《行政许可法》的双重审查,从理论上来说,立法权作为综合性权利体系,不是也不可能是由一个机关来行驶,而总是诸多行政主体来分担行使的,无论是中央立法还是地方立法都应有其权限范围。故本文主要对地方网约车立法的设定路径进行思考。

一、暂行办法能否作为地方网约车立法的权利来源?

这一点,从已经正式公布的地方网约车管理实施细则上可以得到很明显的体现,绝大部分的网约车立法在第1条就明确的指出“根据”或者“为贯彻落实”《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》并结合当地实际,制定该细则。但是就《网约车暂行办法》来讲其本质是属于部门规章,而部门规章行政许可创设权是受到《行政许可法》与《立法法》扼杀的。

首先,《行政许可法》第14条、第15条就已经对设定行政许可的适格主体做出了明确性的规定。同时第16条又就部门规章设定了另外一个限制性条件。既规章只可以在上位法已经设定的行政许可事项范围内,对就如何实施该行政许可作出具体规定。也就是说部门规章不是行政许可创设的适格主体,其仅为纯粹性的实施性立法。但实际上可以发现《暂行办法》就是一部通过行政许可的创设来实现对市场规制的部门规章。而其实现规制的核心在于创设行政许可既《网络预约出租汽车经营许可证》、《网络预约出租汽车运输证》、《网络预约出租汽车驾驶员证》这“三证”来实现规制的目的。

其次,《立法法》第80条还针对部门规章设定了另外一组限制性的规定.即要求部门规章所规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。在这个地方就会产生两个问题,第一个问题是《网约车暂行办法》是否有上位法也就是法律或者行政法规的授权依据?其次是《网约车暂行办法》的设立是否对行政相对人已经本部门的的权利义务产生影响?从第一个问题来看,虽然在现实中存以国务院颁布以决定的方式的为《暂行办法》提供依据的情况;但是从学理上来看以2004年国务院颁布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等这些文件作为《网约车暂行办法》的上位法依据实际上是存在疑问的。一方面,根据该决定确定仍需保留的500个行政许可是2004已经由非行政许可设定主体设立的行政许可。因此赖以为《网约车暂行办法》提供依据的国务院第412号令中的第112项所能为地方网约车立法所能提供的正式授权仅只有“保留”而不是准许“设定”,但是作为网约车立法的核心要素“三证”是《暂行办法》首倡的,因此《暂行办法》在逻辑对接上就与“国务院第412号令”产生了实质性的偏差,这也极大的削弱了“国务院第412号令”所能为《网约车暂行办法》提供的依据能力。从第二个问题来看,表面上《暂行办法》的实施确实导致了网约车平台、司机的权利受到限制同时增加其义务。事实上从实践中来看,部门规章违法设定行政许可的情况在我国的行政立法中是比较普遍的。而《行政许可法》的出台,其中的一项重要任务就是对非行政许可设定主体所设定行政许可项目进行清理和规范。但是在这里我们还应精确区分“减损权利”和“以限制权利为手段的规制”之间的关系。否则我国的大部分的部门规章中的规制性内容都会受到《立法法》的绝对扼杀。当然在这个地方对于减损权利”和“以限制权利为手段的规制”会存在学说上关于行政许可行政说的争论,在这里就不展开。

综上所述,《暂行办法》为规范网约车领域发展创设的一系列行政许可在法理层面上是存在极大争议的,可以确认《暂行办法》是不能全面的通过《行政许可法》与《立法法》所设置的限制性规定,所以对于“依据”、“贯彻落实”于《暂行办法》来实现网约车立法的地方而言,尚需寻找其它创设空间。

二、直辖市网约车立法合法化的创设空间

虽然,在前文讨论了地方网约车立法尚缺乏中央立法授权的背景以及《国务院第412号令》作为《网约车暂行办法》的上位法依据效力不足的问题,但是我们不能从根本上直接否定地方网约车立立法。实际上,《立法法》与《行政许可法》还是为地方网约车立法提供了一些可操作的空间。

《立法法》第73条就地方性法规的立法范围做出了原则性规定,其主要规定有:“为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项。属于地方性事物需要制定地方性法规的事项,既非《立法法》第八条规定的事项以外的国家尚未制定法律或者性质法规的。”同时第72条明确规定了省、自治区、直辖市的地方在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规而设区的市仅可以就“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”这三方面的事项制定地方性法规。

可见对于地方网约车立法的问题,我们要精确区分直辖市(尚无省、自治区发布地方性法规进行网约车立法)与设区的市在立法限制方面的区别。从《立法法》第72、73条中我们可以看到《立法法》并未对直辖市地方立法做出限制性规制,不违反《宪法》、法律、行政法规就成为了唯一的限制性规定。在尚缺乏网约车中央立法的情况下,符合《宪法》与《行政许可法》就成了唯一的实质性要求。对于网约车的违宪性审查方面在之后进行讨论,这里只讨论直辖市的网约车立法能否通过《行政许可法》的审查。《行政许可法》第15条第一款就规定了直辖市的行政许可设定权,其核心点在于对12条所列的事项尚未制定法律、行政法规的地方性法规可以设定行政许可,那么对于15条所表述的“法律、行政法规”是仅仅就网约车而言的法律和行政法规,还是宽泛到整个国家的法律法规。在此处也是存在着学说的争论,有广义说认为:“只有国家已经就该领域制定法律或行政法规,地方就无权再就该领域内创设行政许可。”狭义说认为:“仅指针对具体事项的法律法规,而非泛指整个领域。”对于这两种学说我较为赞同第二种观点亦也就是狭义说,当然如果我赞同第一种观点的话接下来的内容也就无从讨论了。不过从中央与地方权利规制的角度而言《行政许可法》的出台并不是为了直接扼杀地方立法而是规范地方立法的内容。如果从广义说的观点出发,无论是对于地方立法的积极性还是对于地方立法的差异性都是一种致命的打击。所以从狭义论的观点出发直辖市的网约车立法是符合《行政许可法》第15条之规定的,所以对于直辖市而言在网约车立法的合法化空间上较大也较为容易实现。但是第15条第二款的规定又规定了一项地方行政许可设定权的排除性规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府的规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其它组织的资格、资质的行政许可。”所以在这里又会出现一个争议即“由国家统一确定的”内涵。对于这个问题在《关于地方立法设定行政许可的几点思考》一文表述道:“该条款的规制背景在于,确立统一的市场规则,降低进入市场的成本,防止地方政府利用行政许可设定权搞地方保护。”就防止地方政府利用行政许可设定权搞地方保护这个问题针对已经出台的北京、上海两地的实施细则诸如“京沪户口”“京沪牌照”等问题确实可以反映出地方保护的色彩,但是就中央立法的《暂行办法》来说其也有针对如第14条第四款针对网约车驾驶员的“城市人民政府规定的其他条件”等补充性的规定。这应该是视为“国家统一的结果”所以在尚缺乏其它中央立法的情况下,就直辖市的网约车立法在初步上是具有相当的基础的不严格的来讲除了诸如“京沪户口”的问题,对直辖市网约车立法来说其规制的网约车细则是可以通过《立法法》与《行政许可法》的审查的。

三、城乡建设与管理——设区的市的救命稻草

对于设区的市的网约车立法而言除了前述内容的规制外,《立法法》还针对其立法范围就如前文所述,规制为“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”这三方面。很显然,无论是地方性法规还是地方政府规章,将网约车立法限定在这三方面上都是设区市区别于直辖市的唯一的附加条件,就网约车事项的立法而言,关键在于如何论证其属于城乡建设与管理。但是就“城乡建设与管理”这一关键性概念的内涵而言,《立法法》与《城乡规划法》均未做出明确规定。而且从词义来看:“城乡建设与管理”至少存在两种理解:“城乡建设与城乡管理”、“城乡建设与城乡建设管理”。这两种理解对于“城乡管理”所覆盖的事项差别甚大。“城乡建设与城乡管理”所覆盖的事项远小于“城乡建设与城乡建设管理”,因为后者不仅包括对城乡建设的管理还包括城乡规划管理、城乡市政管理等等。虽然在法律层面上尚未有关于于该词义的官方解释,但是从全国人大法工委主任李适时在第二十二次全国地方立法研讨会上的小结上的讲话可以一窥对该词义的立法原意。

“城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等,具体实施范围包括:市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作;市、县政府依法确定的,与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。”所以就该讲话而言,地

方就网约车的管理事项进行规制应当属于“城乡建设与管理”中“城市管理”的“交通管理”的范畴。这也肯定了设区的市在网约车管理中具备着基本的管理权限,同时又正如前文所述破除了设区的市在地方网约车立法上关于《行政许可法》第15条的限制条件。就此而言设区市在进行地方网约车立法上还是存在着适当的空间的。

在从法律保留的层面肯定了地方网约车立法之后,就会有另一个层次的问题需要思考。即地方如何就网约车立法行使自由裁量权?当然,从形式上来说地方网约车立法首先应该符合合法性的要求其次才是比例原则。从这一点来说,怎么避免地方在进行网约车立法的过程中滥用选择裁量权或者设置条件过高亦或是其它违法违宪的情况出现呢?从地方立法意愿来说,地方立法机关在进行立法时首先必然会考虑本地公共利益的需求再根据需求的大小来衡量裁量权的空间。对于网约车这一个问题,在一些网约车发展较为缓慢或者交通压力较低的地市会出现准入条件较为宽松或者干脆不进行立法的情况。但是对于一些网约车发展迅速城市交通压力又面临极大压力的地方,规制

网约车的手段就会显得极为严格就网络上热议的关于北京、上海两地实施的网约车细则,采用“京沪户口、京沪牌照”的要求来限制外地人口进入该地区从事网约车经营以缓解城市交通压力的情况。虽然从公共利益上来说缓解交通压力当然的要比规制网约车的需求高。但就其本身是否存在地方保护也是值得思考的。

四、总结

总而言之,如何消弭《暂行办法》本身的缺陷以及如何破开《立法法》与《行政许可法》的规制是地方网约车立法面临的首要问题问题。而对于网约车这一新生事物,我们企图一劳永逸的通过一次立法就在根本上解决问题这种想法是不现实的,对于网约车的问题来说最重要的还是要认识到发展的趋势从而更好的形成规制思路和规制方法。综上所述我们当然是有理由期待网约车立法2.0的出台。

[ 参 考 文 献 ]

[1]周英.我国地方立法权限研究[J].中国政法大学,2004.

[2]薛法.关于地方立法设定行政许可的几点思考[J].人民政法,2005.

[3]李小萍.对设区市立法权限之“城乡建设与管理”的界定[J].法学论坛,2017.


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